LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa al n. 1750 R.G.
2000 avente ad oggetto: esecuzione in forma specifica, promossa da
Monti s.a.s. di Monti Loana & C. e Pavan Paolo con gli avvocati
Giuseppe Portigliotti e M. Rino Orioli, appellanti;
Contro Vidali Riccardo elettivamente domiciliato in piazza
Matteotti n. 11, Verbania (studio avv. Adreani) presso l'avv. Marco
Barattini, procuratore costituito in primo grado, appellato, e in
contraddittorio con Fortina Edilde, coerede dell'appellato Vidali
Riccardo, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Barattini e
Marco Bertuzzi, coerede dell'appellato.
Udienza di discussione del 29 gennaio 2002.
1. - Premessa.
La Corte di appello, premesso:
che con atto di citazione in appello notificato il 25 ottobre
2000 s.a.s. Monti di Monti Loana & C. e Paolo Pavan hanno proposto
impugnazione avverso la sentenza del Tribunale di Verbania del
25-26 agosto 1999, n. 459, che aveva deciso la controversia da essi
promossa nei confronti di Riccardo Vidali;
che in particolare il Tribunale aveva:
dichiarato il difetto di legittimazione attiva del Pavan;
respinto la domanda di esecuzione specifica di un contratto
preliminare;
accolto la domanda di risoluzione del contratto per
inadempimento del Vidali;
respinto la domanda risarcitoria;
condannato il Vidali alla rifusione delle spese
processuali;
che alla prima udienza del giudizio di appello l'appellato
Riccardo Vidali non si e' costituito e la Corte, rilevato un vizio
nella notificazione dell'atto introduttivo, ne ha ordinato la
rinnovazione per l'udienza del 26 giugno 2001;
che in tale udienza si e' costituito per l'appello l'avv.
Bertuzzi, in sostituzione dell'avv. Barattini, dichiarando
contestualmente l'intervenuto decesso di Riccardo Vidali in data
19 settembre 2000;
che la Corte ha conseguentemento dichiarato interrotto il
procedimento;
che con ricorso depositato in data 21 settembre 2001 gli
appellanti hanno richiesto la fissazione di udienza per la
prosecuzione del giudizio;
che il Presidente ha provveduto con decreto del 3 ottobre
2001 a fissare all'uopo udienza al 29 gennaio 2002, con termine al
31 ottobre 2001 per la notificazione;
che il procuratore di parte appellante ha richiesto
all'ufficio giudiziario la notificazione del ricorso e decreto
impersonalmente e collettivamente nell'ultimo domicilio del defunto
in via Cavour n. 105, Arona;
che il plico contenente l'atto, notificato dall'ufficiale
giudiziario tramite il servizio postale in data 18 ottobre 2001, e'
stato peraltro indirizzato non gia' agli eredi del defunto ma allo
stesso Riccardo Vidali;
che in data 21 novembre 2001 la parte appellante ha richiesto
una nuova notificazione, questa volta eseguita effettivamente con
plico indirizzato agli eredi, ritirata in data 24 novembre 2001 da
Carla Vidali, qualificatasi quale "erede";
che all'udienza del 29 gennaio 2002 si e' costituita in
giudizio Edilde Fortina, qualificandosi quale moglie e coerede del
defunto Riccardo Vidali, per eccepire in via pregiudiziale
l'inesistenza della notificazione del ricorso per la riassunzione del
giudizio, in quanto eseguita solo dopo il decorso dell'anno dal
decesso del defunto Riccardo Vidali (anche tenuto conto della
sospensione feriale);
che il difensore della parte appellante ha chiesto la
concessione di un termine per poter esaminare l'avversaria eccezione,
contenuta in comparsa costituiva depositata in udienza, e comunque il
beneficio della "rimessione in termini" ad ogni effetto di legge;
Vista pertanto e in particolare l'istanza del procuratore di
parte appellante-riassumente diretta ad ottenere la fissazione di una
nuova udienza per "disamina e replica alla comparsa avversaria con
cui l'avv. Bertuzzi si e' costituito solo oggi nel presente
giudizio";
Ritenuto che ai fini della valutazione di tale istanza e della
possibilita' di fissazione di nuova udienza per la precisazione delle
conclusioni sia necessario effettuare preliminarmente alcune
considerazioni
Osserva quanto segue
2. - Il sistema di diritto positivo.
Come e' noto, il principio del doppio grado di giurisdizione puo'
essere inteso in due modi completamente diversi dal punto di vista
dei rapporti fra il primo e il secondo giudizio.
In dottrina, a tale proposito, si e' precisato che un primo modo
e' quello di considerare il processo di appello come un novum
judicium, cioe' come un giudizio nel quale le parti possono
liberamente dedurre, entro i limiti segnati dalla domanda, nuove
difese, nuove eccezioni, nuove prove.
Sempre in dottrina si e' notato che, secondo tale concezione, la
causa e' devoluta al giudice superiore (effetto devolutivo
dell'appello), il quale ha cognizione piena, cosi' che la sua
decisione puo' essere difforme da quella del primo giudice
indipendentemente dall'errore che questi abbia commesso, per effetto
del nuovo materiale apportato nel processo (beneficium nondum deducta
deducendi, nondum probata probandi). Pertanto, in tale ipotesi, i
limiti della nuova indagine sono segnati solamente dalle preclusioni
verificatesi nel precedente giudizio.
Un secondo modo, si precisa in dottrina, e' invece quello di
considerare il processo di appello come una revisio prioris
instantiae, e cioe' come un riesame delle sole questioni trattate nel
primo grado di giudizio, con esclusione di nuove eccezioni e di nuove
prove.
La giustificazione ideologica di questa concezione sta nella
tutela della buona fede e della fedelta' processuale, che impongono
di manifestare apertamente, fin dal primo momento, tutti i mezzi di
difesa e di offesa ai quali si affidano le rispettive domande delle
parti.
Appare ovvio considerare che entrambi questi sistemi presentano i
loro vantaggi e correlativi svantaggi.
Il secondo sistema, gia' accolto dal c.p.c. del 1940 (in
contrasto con il c.p.c. del 1865), sia pure con qualche temperamento
era stato decisamente rifiutato dalle norme modificatrici introdotte
dalla legge n. 581/1950.
La riforma introdotta dalla legge n. 353/1990 ha restaurato
l'architettura originaria del c.p.c. del 1940, dalla quale emerge,
senza ombra di dubbio la struttura dell'appello quale revisio prioris
instantiae.
La struttura tipica di questo appello presenta:
una fase preparatoria, con eventuali incidenti relativi
all'esecuzione provvisoria; una fase di trattazione vera e propria;
una eventuale fase istruttoria;
una fase decisoria.
Il contenuto della fase preparatoria e' il seguente:
a) il giudice verifica se sussistono le condizioni per la
procedibilita' dell'appello (costituzione nei termini e comparizione
nella prima udienza dell'appellante: art. 348);
b) in difetto di tali condizioni, il giudice dichiara, anche
d'ufficio, con ordinanza l'improcedibilita' dell'appello; ovvero in
caso di mancata comparizione dell'appellante, rinvia la causa e, se
l'appellante non compare alla nuova udienza, dichiara improcedibile
l'appello;
c) il giudice verifica la regolare costituzione del
contraddittorio nelle due ipotesi di causa inscindibile e di cause
scindibili e, se rileva un vizio di notificazione dell'atto di
appello, dispone la rinnovazione della notifica;
d) verificata la procedibilita' dell'appello e la regolare
costituzione del contraddittorio, il collegio dichiara la contumacia
dell'appellato, che non si sia costituito, e provvede alla riunione
degli appelli proposti contro la stessa sentenza. Nella seconda fase
di trattazione, dopo la prima fase preparatoria, non e' possibile
scambiare memorie scritte, perche' la fase necessaria di trattazione
scritta, che inizia quando il giudice concede il "termine perentorio
di sessanta giorni dalla rimessione della causa al collegio ai sensi
dell'art. 190 c.p.c. ("Deposito delle difese scritte )" presuppone
che le difese precedenti debbano necessariamente essere orali:
art. 352 c.p.c.
A norma dell'art. 352 c.p.c., esaurita l'attivita' prevista negli
articoli 350 e 351, il giudice, ove non provveda a norma
dell'art. 356, disponendo l'eventuale istruzione probatoria, il
Collegio deve invitare le parti a precisare le conclusioni e disporre
lo scambio delle comparse conclusionali.
L'art. 352 infatti non prevede alcuna cesura temporale fra
l'esaurimento delle attivita' di cui agli artt. 350 e 351 e l'invito
alla precisazione delle definitive conclusioni e tale espressa ed
incompatibile disciplina preclude l'applicabilita' residuale delle
norme dettate per il procedimento di primo grado ai sensi
dell'art. 359 c.p.c.
Tale inderogabile disciplina, che si e' illustrata in linea
generale, vale anche per il caso di specie dal momento che l'odierna
udienza, fissata in conseguenza della rituale richiesta di
riassunzione del giudizio interrotto, deve ritenersi pur sempre
regolata agli effetti delle attivita' processuali esperibili dagli
artt. 350 e 352 c.p.c., ossia dalle norme cardine che disciplinano la
trattazione dei procedimenti di appello.
3. - La questione di costituzionalita'.
L'assetto che si e' descritto si pone peraltro in termini
difficilmente compatibili con i principi costituzionali, anche se e'
stato varato al fine di accelerare al massimo il raggiungimento del
giudicato.
L'art. 3, primo comma, della Costituzione richiede che ogni
discriminazione normativa di trattamento (incluse quelle fra le parti
di un processo) abbia un fondamento di ragionevolezza.
L'art. 24, secondo comma, della Costituzione, sancisce il
principio dell'inviolabilita' del diritto di difesa in ogni stato e
grado del procedimento.
L'art. 111, secondo comma, della Costituzione impone che ogni
processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di
parita'.
Tale principi risultano chiaramente vulnerati da una disciplina
positiva, quale quella sopra ricostruita, che priva una parte in una
specifica fase processuale del potere di interloquire, eventualmente
integrando le conclusioni, in relazione agli assenti di controparte
quando questa si costituisce in cancelleria o all'udienza di
trattazione.
E' pur vero infatti che il sistema processuale strutturato dalla
Novella del 1990, e in particolare l'art. 347 c.p.c., prevede che la
parte appellata si debba costituire secondo le forme e nel rispetto
dei termini fissati per i procedimenti dinanzi al Tribunale, e quindi
nel rispetto del termine di cui all'art. 166 c.p.c. (almeno venti
giorni prima dell'udienza di comparizione).
Tuttavia la costituzione successiva a tale termine, quando
l'appellante si sia invece costituito tempestivamente, come e' suo
peculiare interesse, non e' assistito da alcuna sanzione, eccezion
fatta per l'impossibilita' di dispiegare un ammissibile appello
incidentale (art. 343 c.p.c.), a meno che l'interesse ad impugnare
non sia stato ingenerato dall'impugnazione proposta da una parte
diversa dall'appellante principale.
Il sistema, come sopra ricostruito, espone quindi l'appellante, a
fronte della costituzione della controparte in un momento successivo
alla scadenza del termine (e quindi a partire dal diciannovesimo
giorno anteriore all'udienza) o addirittura, come spesso accade, a
fronte della costituzione in giudizio dell'appellato effettuata
proprio nell'udienza di comparizione, a dover orientare le proprie
difese e addirittura a dover rassegnare le proprie definitive
conclusioni, di merito ed istruttorie, senza aver potuto
adeguatamente esaminare, e men che meno ponderare e valutare, le
difese svolte dalla parte appellata.
Si obiettera' che cio' non e' cosi' grave a fronte di un appello
incidentale comunque proposto, fuori termine, dalla parte appellata,
perche' la diligenza e la professionalita' dell'avvocato di parte
appellante non avranno bisogno di un particolare spatium deliberandi
per poter congruamente formulare il rilievo dell'inammissibilita' del
gravame incidentale, comunque sanzionabile anche ex officio.
Si dira' altresi' che la parte appellata, che non abbia proposto
incidentale impugnazione, non avra' ampliato in alcun modo la materia
controversa, cosicche' alla parte appellante sara' sufficiente
reagire difensivamente criticando le avversarie argomentazioni nel
modo piu' idoneo con la comparsa conclusionale e la memoria di
replica ed eventualmente anche in sede di orale discussione della
controversia.
Cio' peraltro non e' sufficiente perche' la parte appellata puo'
non essersi affatto limitata a proporre mere argomentazioni critiche
alle censure di parte appellante. E' possibile, infatti, a titolo
meramente esemplificativo, che la parte appellata:
abbia dedotto prove nuove, ex art. 345 c.p.c, sia in via
autonoma, sia in replica alle prove nuove dedotte dalla parte
appellante principale, con la conseguente necessita' di una presa di
posizione sul punto e eventualmente della deduzione di una
controprova;
abbia prodotto nuovi documenti o nei limiti consentiti
dall'art. 345 c.p.c., o indipendentemente da detti limiti, come una
parte della giurisprudenza della Suprema Corte, sensibile alla natura
precostituita della prova e agli influssi della giurisprudenza
lavoristica, risulta orientata a consentire (Cass. 13.670 del
13 ottobre 2000);
abbia riproposto ex art. 346 c.p.c. domande ed eccezioni
rimaste assorbite in primo grado, al cui proposito l'andamento del
primo giudizio abbia lasciato spazi difensivi non preclusi da alcuna
decadenza;
abbia articolato domande nuove ammissibili ai sensi della
seconda parte del primo comma dell'art. 345 c.p.c.;
abbia svolto istanze istruttorie nell'ipotesi in cui lo
svolgimento del primo giudizio abbia troncato il normale svolgimento
del processo per la decisione del giudice, tuttora lecita ex
artt. 184 e 187 c.p.c., indipendentemente dall'accordo delle parti,
di rimettere la causa in decisione senza bisogno di assunzione di
mezzi di prova (ad esempio per aver reputato la causa suscettibile di
decisione in diritto, o per aver ravvisato la opportunita' di
immediato esame di questioni attinenti la giurisdizione, la
competenza o di questioni preliminari di merito).
In tutte queste ipotesi costringere il difensore della parte
appellante a prendere immediatamente posizione, a controdedurre e
financo a precisare le sue definitive conclusioni, costituisce un
intollerabile lesione del diritto di agire e difendersi in giudizio,
diritto costituzionalmente tutelato dall'art. 24 della Costituzione
non solo nella sua espressione formale ma anche nel suo sostanziale
contenuto di effettivita' che esige che il soggetto titolare del
diritto abbia la materiale possibilita' di determinarsi in modo
ragionevole.
In ogni caso la precisazione delle definitive conclusioni e' atto
processuale di grande rilievo che dovrebbe essere posto in essere
alla luce dell'esame, approfondito e consapevole, delle difese
svolte, degli argomenti sollevati e dei mezzi di prova proposti dalla
controparte, non foss'altro, per esempio, che per decidere se
insistere o meno nell'impugnazione esperita, in tutto o in parte.
Verrebbe da obiettare che il difensore della parte appellante
potrebbe comunque esaminare la comparsa avversaria in udienza e ivi
determinarsi nelle sue scelte processuali.
L'assunto tuttavia non persuade perche':
da un lato, l'esame sereno e approfondito di un atto
processuale, magari ponderoso e complesso, e dei documenti prodotti
non appare compatibile con il ridotto tempo a disposizione e le
condizioni disagevoli in cui l'esame deve avvenire;
d'altra parte, e' del tutto ragionevole che il difensore
avverta la necessita' di consultare il cliente sia sulle scelte
processuali, sia circa i fatti sostanziali connessi alla memoria
avversaria (ad esempio in ordine ad un documento prodotto o alla
deduzione di una prova orale) tanto piu' che il codice non esige
affatto la presenza della parte personalmente all'udienza (a
differenza di quanto previsto per il 1o grado dall'art. 183 c.p.c.,
come conferma la mera eventualita' della previsione di cui al
trentesimo comma dell'art. 350 c.p.c.);
inoltre il nostro ordinamento processuale non conosce, almeno
a livello normativamente esplicito, l'istituto della sospensione
dell'udienza per un breve intervallo di riflessione, opzione che
comunque non necessariamente risolverebbe il problema.
La Corte ritiene quindi che le norme processuali (e in
particolare gli artt. 350 e 352 c.p.c., che precludono per
incompatibilita' l'operativita' del residuale richiamo di cui
all'art. 359 c.p.c. alle norme vigenti per il giudizio di primo
grado) impediscano al giudice di disporre il rinvio della causa ad
altra udienza per la precisazione delle conclusioni.
Da cio' discendono, innanzitutto, gravi inconvenienti
organizzativi, fra cui, ad esempio, l'impossibilita' per il giudice
di scaglionare e programmare nel tempo la decisione e la motivazione
delle controversie che ha in carico, in un sistema che non consente,
stante la citazione ad udienza fissa scelta dal difensore
dell'appellante, neppure la programmazione della prima udienza (a
differenza del rito previsto per le controversie di lavoro e
previdenza sociale per cui alla concentrazione del procedimento si
accompagna la proposizione della domanda con ricorso e la fissazione
della prima udienza da parte del giudice).
Ne deriva - e cio' e' piu' grave! - anche la lesione di diritti
costituzionalmente protetti a causa della violazione di specifiche
norme della Costituzione.
E cioe':
l'art. 3, primo comma, della Costituzione per l'irragionevole
diversita' di trattamento delle parti processuali, poiche' la
necessita' dell'immediata precisazione delle conclusioni pregiudica
la parte appellante rispetto alla parte appellata, costituitasi in
ritardo rispetto al termine di cui agli artt. 347 e 166 e magari alla
stessa udienza di comparizione, costringendo l'appellante a prender
posizione, diversamente dalla controparte, rispetto a difese non
ancora compiutamente esaminate e studiate, e senza aver potuto
consultare il proprio patrocinato, compromettendo l'esito successivo
della causa;
l'art. 24, secondo comma, della Costituzione, secondo cui la
difesa e' diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento,
perche' comunque la situazione descritta ingenera una evidente
lesione del diritto di azione e difesa nel suo coessenziale profilo
di effettivita' concreta, a nulla valendo l'astratto riconoscimento
di un diritto processuale che non sia peraltro possibile esercitare
consapevolmente, ragionevolmente e quindi compiutamente;
l'art. 111, secondo comma, della Costituzione (come modificato
dalla legge costituzionale 23 novembre 1999, n. 2) che impone che
ogni processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in
condizioni di parita', davanti a giudice terzo e imparziale, mentre
nella fattispecie in esame la condizione di parita' fra i contendenti
appare solo formale ma non sostanziale ed effettiva.
Il tutto, senza che sussista una necessita' inderogabile a
determinare l'assetto del sistema di diritto positivo, dal momento
che un differimento della precisazione delle conclusioni ad apposita
ulteriore udienza non determinerebbe affatto la trasformazione del
processo da orale a scritto (non essendo prevista alcuna ulteriore
memoria prima delle difese scritte finali), ne' causerebbe alcun
eccessivo ritardo nella definizione del giudizio di secondo grado
(trattandosi di un unico rinvio del procedimento).
Nella fattispecie la questione di legittimita' costituzionale,
oltre che non manifestamente infondata per le ragioni esposte, e'
altresi' indubitabilmente rilevante dal momento che:
la coerede Edilde Fortina si e' costituita solo in udienza
(come le era indubbiamente consentito), cosicche' la parte appellante
non ha avuto modo di conoscere in anticipo le difese svolte;
la coerede intervenuta ha formulato un'eccezione processuale
di notevole rilievo, diretta a far valere l'inesistenza della
notificazione dell'atto di riassunzione (avvenuta, da un lato, fuori
dal termine concesso dal giudice, e, d'altra parte, agli eredi in
modo collettivo ed impersonale dopo il decorso dell'anno di cui
all'art. 303, secondo comma, c.p.c.);
la parte appellante e' quindi costretta a determinarsi
immediatamente in udienza prendendo posizione sull'avversa eccezione
e sulle sue conseguenze processuali (sia ai fini della riassunzione,
sia, piu' in generale, ai fini della possibilita' di ulteriore
prosecuzione del giudizio di appello);
che la necessita' di immediata precisazione delle conclusioni
non consente alla parte appellante una adeguata riflessione e
valutazione circa le proprie strategie processuali, dal momento che
la fase delle difese scritte non costituisce sede idonea per la
formulazione di rituali istanze, ma puo' servire solamente
all'illustrazione di tesi difensive gia' svolte e di domande gia'
ritualmente formulate.
Pertanto la Corte intende promuovere d'ufficio la predetta
questione di costituzionalita', come previsto dal terzo comma del
citato art. 23.
Il giudizio in corso, ai sensi del secondo comma dell'art. 23,
deve essere sospeso.
Il cancelliere dovra':
notificare la presente ordinanza a tutte le parti in causa e
al Presidente del Consiglio dei ministri;
comunicare la presente ordinanza ai Presidenti delle due
Camere del Parlamento.